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pv-agent/wissensbasis/dokumente/freistellung_von_betriebsratsmitgliedern.md

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+---
+id: lb-brt-21
+batch: 8
+title: "Freistellung von Betriebsratsmitgliedern"
+work: "Lexis Briefings Personalrecht"
+chapter: "Betriebsrat & Betriebsvereinbarungen"
+topic: betriebsrat
+author: "Sabara"
+stand: 2026-07
+source:
+  pdf: ".lexis360/Lexis360_freistellung_von_betriebsratsmitgliedern.pdf"
+  text: ".lexis360/md/freistellung_von_betriebsratsmitgliedern.md"
+legal_bases: ["ArbVG § 115", "ArbVG § 116", "ArbVG § 117", "ArbVG § 160 Abs 2 Z 2", "BRGO § 32a"]
+tags: [freistellung, betriebsratsmitglied, ausfallsprinzip, entgeltfortzahlung, privilegierungsverbot, innerbetriebliche-karriere, betriebsrat]
+cross_refs: ["lb-brt-12", "lb-brt-17", "lb-brt-23", "lb-url-16"]
+---
+
+# Freistellung von Betriebsratsmitgliedern
+
+*Lexis Briefings Personalrecht, Sabara, Stand Juli 2026 (lb-brt-21).*
+
+## Zusammenfassung
+
+- **Anspruch (§ 117 ArbVG):** Auf **Antrag des Betriebsrats** sind in Betrieben mit
+  **mehr als 150 Arbeitnehmern** ein Betriebsratsmitglied, bei mehr als 700 zwei,
+  bei mehr als 3000 drei und je weitere 3000 Arbeitnehmer ein weiteres Mitglied
+  **dauernd** von der Arbeitsleistung **unter Fortzahlung des Entgelts** freizustellen
+  (im Unterschied zur Freizeitgewährung). Bei getrennten Betriebsräten gelten die
+  Zahlen je Arbeitnehmergruppe. Die Beschäftigtenzahl muss **dauernd** überschritten
+  werden; vorübergehende Schwankungen begründen den Anspruch nicht und lassen ihn
+  nicht erlöschen — der Anspruch geht verloren, wenn die Zahl **mehrere Monate**
+  unterschritten wird (wie viele: weder Gesetz noch eindeutige Rechtsprechung).
+- **Verfahren (§ 32a BRGO):** Der Betriebsrat beantragt **schriftlich** mit Angabe der
+  Namen; **Auswahl und Reihung** liegen allein in seinem freien Ermessen. Die
+  Freistellung wird mit **Zugang des Antrags** rechtswirksam — das
+  **Einverständnis des Betriebsinhabers ist nicht erforderlich**, ein betriebliches
+  Interesse ist unerheblich. **Abberufung** durch Beschluss des Betriebsrats jederzeit
+  möglich (zB bei längerer Krankheit), schriftlich, Ersatzbestellung oder Verzicht
+  möglich. Ende außerdem mit **Verlust der Betriebsratsmitgliedschaft**, schriftlichem
+  **Verzicht** auf die Freistellung oder **dauerhaftem Unterschreiten** der
+  Schwellen. Verweigerung der Freistellung ist nach **§ 160 Abs 2 Z 2 ArbVG**
+  verwaltungsstrafbar (Geldstrafe bis **€ 2.180,–**, Privatanklage des Betriebsrats).
+- **Nicht vorgesehene Gestaltungen:** Teilfreistellungen (zB zwei Vollzeitkräfte teilen
+  sich eine Freistellungsposition) oder Freistellung nur teilzeitbeschäftigter
+  Betriebsratsmitglieder sieht das ArbVG **nicht vor** — rechtlich unverbindliche
+  Gestaltungen sind bei beiderseitigem Wunsch tolerierbar (die einzig zulässige
+  Totalfreistellung bleibt beantragt; freiwillige Arbeitsleistung jederzeit ohne
+  Grund einstellbar). Eine über die gesetzliche Zahl hinausgehende
+  Gewerkschafts-Freistellung „analog § 117" ist **unzulässig** und **absolut nichtig**
+  (verpönte Besserstellung, 9 ObA 133/12t).
+- **Wirkungen der Freistellung:** Die **Arbeitspflicht ruht im gesamten Umfang**;
+  übrige Pflichten bleiben aufrecht (Meldung von Urlaub und Krankenstand,
+  arbeitsvertragliche Treuepflicht, Konkurrenzverbot). Kein Abmelde-Erfordernis, kein
+  Kontrollrecht des Betriebsinhabers bzgl Arbeitsversäumnis; freiwillig erbrachte
+  Arbeit begründet keine Arbeitspflicht. Ansprüche auf **Urlaub** und auf
+  **Urlaubsersatzleistung bei Beendigung** bestehen. Nutzt das Mitglied die Freistellung
+  nicht betriebsrätlich, kann nur der Betriebsrat Konsequenzen ziehen (Abberufung,
+  Verzicht auf Nachbesetzung). Nicht freigestellte Betriebsratsmitglieder dürfen
+  während der Arbeit betriebsrätlich tätig werden (→ lb-brt-23).
+- **Entgelthöhe — Ausfallsprinzip:** Maßgeblich ist der **mutmaßliche Verdienst**
+  ohne Freistellung, einschließlich variabler/leistungsbezogener Bestandteile
+  (Überstundenentgelt, Umsatz-/Erfolgsbeteiligungen, Akkordprämien, Bonifikationen,
+  Überstundenpauschalen, All-Inclusive-Einkommen, Zulagen zB SEG-Zulagen,
+  Provisionen). Variable Bestandteile entfallen, wenn ihre Voraussetzungen wegfallen
+  (zB Wegfall/erhebliche Verringerung der Überstunden); ein infolge teilweiser
+  Freistellung gesunkenes **Provisionseinkommen** ist nach dem Ausfallsprinzip zu
+  ersetzen. Ohne Rechtsgrund gewährte **Funktionszulagen** können entzogen werden;
+  als Überstundenpauschale deklarierte Zulagen sind an einer tatsächlichen
+  durchschnittlichen Überstundenleistung zu messen.
+- **Privilegierungsverbot (§ 115 ArbVG):** Überhöhtes Entgelt für die
+  Betriebsratstätigkeit verletzt das Verbot der Besserstellung — die Vereinbarung
+  ist **absolut nichtig**, gezahlte Beträge können auch **rückwirkend
+  zurückgefordert** werden (Verjährungsfrist: **3 Jahre**).
+- **Unterschied zur Freizeitgewährung (§ 116):** Beide folgen dem
+  **Ausfallsprinzip**; bei der Freistellung nach § 117 ist zusätzlich die
+  **innerbetriebliche Karriere** zu berücksichtigen: fingierter
+  „Durchschnittskarriere"-Verlauf anhand einer **objektiven Vergleichsperson**
+  (vergleichbare Position), kontinuierliche Anpassung, Bevorzugungs- und
+  Benachteiligungsverbot. Grenzfall aus der Rechtsprechung: Nur 2,5 % vergleichbarer
+  Arbeitnehmer erreichen die fingierte Position und das Mitglied absolvierte keine
+  Weiterbildungen/Dienstprüfung → kein ergänzender Gehaltsanspruch.
+
+## Kernwerte & Fristen (Stand 2026-07)
+
+| Wert / Regel | Detail |
+|---|---|
+| Schwellenwerte | **> 150 AN** = 1 Mitglied · **> 700 AN** = 2 · **> 3000 AN** = 3 · je weitere **3000 AN** +1 (je Gruppe bei getrennten Betriebsräten) (Stand 2026-07) ✅ |
+| Dauerhaftigkeit | Schwellen **dauernd**; vorübergehende Schwankungen unbeachtlich; Verlust bei Unterschreiten über **mehrere Monate** (Monatszahl nicht präzisiert) ✅ |
+| Wirksamwerden | mit **Zugang des schriftlichen Antrags**; Einverständnis des Betriebsinhabers **nicht** erforderlich (§ 32a BRGO) ✅ |
+| Strafe bei Verweigerung | **€ 2.180,–** (§ 160 Abs 2 Z 2 ArbVG, Stand 2026-07); Privatanklage des Betriebsrats ✅ |
+| Pflichtenlage | Arbeitspflicht ruht; Urlaubs-/Krankenstandsmeldung, Treuepflicht, Konkurrenzverbot bleiben; Anspruch auf Urlaub und Urlaubsersatzleistung ✅ |
+| Entgelt | **Ausfallsprinzip** inkl variable Bestandteile (Überstunden, Beteiligungen, Prämien, Provisionen, Zulagen); Wegfall der Bezugsgrundlagen → Wegfall ✅ |
+| Rückforderung | Verstoß gegen Privilegierungsverbot (§ 115 ArbVG) → absolute Nichtigkeit; Rückforderung auch für die Vergangenheit, **3-jährige** Verjährung (Stand 2026-07) ✅ |
+| Karrierewirkung | nur bei § 117-Freistellung: fingierte **Durchschnittskarriere** nach objektiver Vergleichsperson ✅ |
+
+## Rechtsgrundlagen
+
+- **§ 117 ArbVG** (Anspruch auf gänzliche Freistellung nach Betriebsgröße) —
+  ausdrücklich zitiert ✅
+- **§ 115 ArbVG** (Privilegierungsverbot; Besserstellungsverbot) und **§ 116 ArbVG**
+  (Freizeitgewährung; Abgrenzung) — zitiert ✅
+- **§ 160 Abs 2 Z 2 ArbVG** (Verwaltungsstrafe bei Verweigerung der Freistellung) —
+  zitiert ✅
+- **§ 32a BRGO** (Antrags-/Abberufungsverfahren) — zitiert ✅
+- Rechtsprechung im Briefing ua: 9 ObA 133/12t (Nichtigkeit der Mehrfach-Freistellung) ·
+  8 ObA 219/95 · 8 ObA 20/08m (Urlaub/Urlaubsersatz) · 9 ObA 1/91 (Provisionsausfall) ·
+  9 ObA 96/24v und 9 ObA 39/25p (Privilegierungsverbot/Rückforderung) · 9 ObA 10/21t,
+  9 ObA 40/22f, 9 ObA 53/24w (Durchschnittskarriere) — als Belege genannt ✅
+
+## Payroll-Relevanz (Odoo)
+
+- **Freistellung als Vertragszustand:** In Odoo 19 als eigener Status/eigene
+  Arbeitzeitregel am Mandatszeitraum abbilden — **keine Arbeitseinteilung**
+  (keine Work Entries aus Dienstplan), aber **vollständige Entgeltfortzahlung**;
+  An-/Abwesenheitstyp „Freistellung (§ 117)" mit Entgeltfortzahlungs-Flag und
+  Ruhen der Abmeldepflichten konfigurieren.
+- **Entgeltfortzahlung inkl variable Bestandteile:** Ausfallsprinzip erfordert die
+  Fortzahlung von Überstundenpauschalen, Zulagen, Provisionen und Beteiligungen —
+  in der Abrechnung als Pseudo-Bestandteile fortführen; Wegfall der Bezugsgrundlagen
+  (zB keine Überstunden mehr) muss dokumentiert reduzierbar sein (⚠ Einzelfall-
+  Berechnung, keine Standardautomatik).
+- **Fingierte Karriere:** Die Anpassung an eine Vergleichsperson ist eine
+  arbeitsrechtliche Einzelfallbetrachtung — keine Automatik; Stufenaufstiege ggf
+  über manuelle Entgeltgruppen-Anpassungen (`hr.rule.parameter`), dokumentiert mit
+  Vergleichsbasis.
+- **Rückforderung:** Überzahlungen aus privilegierungs­widrigen Zulagen über die
+  Odoo-Überzahlungslogik stornieren; **3-Jahres-Verjährung** beachten; SV-BG
+  korrigieren (Beitragsgrundlage entfällt rückwirkend).
+- **Urlaub/Urlaubsersatzleistung:** Freigestellte scheiden mit regulärer
+  Urlaubsablöse aus (→ lb-url-16); Entgeltbasis dafür ist das fortgezahlte
+  Entgelt.
+
+## Verweise
+
+- **KB-intern:** lb-brt-12 (Betriebsratsmitglied - Grundsätze der Mandatsausübung) ·
+  lb-brt-17 (Bildungsfreistellung von Betriebsratsmitgliedern) · lb-brt-23
+  (Freizeitgewährung für Betriebsratsmitglieder; Unterschiede bei der
+  Entgeltfortzahlung) · lb-url-16 (Urlaubsersatzleistung - Arbeitsrecht)
+- **Projekt:** `personalverrechnung/RECHTSQUELLEN-Privat.md` (Betriebsverfassungsrecht
+  als Rahmen, unabhängig vom GemBG-Regime)