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| rj-rjs-300 | 1 | Verwaltungsgerichtshof Ra 2016/11/0164 vom 28.02.2017 | RIS – Rechtsprechung (OGD-Justiz/VwGH/VfGH) | Verwaltungsgerichtshof-Erkenntnis (Volltext) | rechtsprechung | Verwaltungsgerichtshof | 2017-02 |
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Verwaltungsgerichtshof Ra 2016/11/0164 vom 28.02.2017
RIS – Rechtsprechung (OGD-Justiz/VwGH/VfGH), Verwaltungsgerichtshof, Entscheidung vom 28.02.2017, GZ Ra 2016/11/0164.
Wissensbasis-ID: rj-rjs-300
Begründung (1)
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rigler und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Soyer, über die Revision des L H in W, vertreten durch die Schwartz Huber-Medek Partner Rechtsanwälte OG in 1010 Wien, Stubenring 2, gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien vom 16. September 2016, Zl. VGW-041/037/2242/2016-3, betreffend Übertretung des AVRAG (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht: Magistrat der Stadt Wien), zu Recht erkannt:
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
"Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen
§ 7d. (1) Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 haben während des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 7b Abs. 4 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Aufforderung nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.
(2) Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die inländische/n Beschäftiger/in. Der/Die Überlasser/in hat dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereitzustellen.
Strafbestimmungen
(4) Wer als
"§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz gilt für die Beschäftigung von Arbeitskräften, die zur Arbeitsleistung an Dritte überlassen werden.
Zweck
§ 2. (1) Das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz bezweckt
- den Schutz der überlassenen Arbeitskräfte, insbesondere
in arbeitsvertraglichen, arbeitnehmerschutz- und
sozialversicherungsrechtlichen Angelegenheiten, und
- die Regelung der Arbeitskräfteüberlassung zur Vermeidung
arbeitsmarktpolitisch nachteiliger Entwicklungen.
Begriffsbestimmungen
§ 3. (1) Überlassung von Arbeitskräften ist die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.
(2) Überlasser ist, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.
(3) Beschäftiger ist, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.
Beurteilungsmaßstab
§ 4. (1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor,
wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des
Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
- kein von den Produkten, Dienstleistungen und
Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes,
Begründung (2)
unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk
herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder
- die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug
des Werkunternehmers leisten oder
- organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers
eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen
oder
- der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der
Werkleistung haftet.
"Außerordentliche Milderung der Strafe
§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn
Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Als Revisionsgrund wird zunächst vorgebracht, das Verwaltungsgericht hätte bei richtiger Beurteilung des zwischen der P. GmbH und der T.s.r.o. abgeschlossenen Vertrages zum Ergebnis gelangen müssen, dass ein Werkvertrag und kein "Arbeitskräfteüberlassungsvertrag" vorliege, sodass die angelastete Bereithaltungspflicht des § 7d Abs. 2 AVRAG den Revisionswerber schon aus diesem Grund nicht treffe.
In den Revisionsgründen wird das Zulässigkeitsvorbringen betreffend die Unionsrechtswidrigkeit der Strafbemessung wiederholt und ergänzend ausgeführt, der EuGH habe im genannten Urteil C-490/04 zwar in der Verpflichtung, Unterlagen über das Mindestentgelt bereitzuhalten, keinen Verstoß gegen den freien Dienstleistungsverkehr erkannt, doch keine Entscheidung darüber getroffen, ob die Verpflichtung zur Bereithaltung der übersetzten Unterlagen unionsrechtskonform sei, wenn diese bereits mit dem ersten Tag der Beschäftigung beginne. Diese Verpflichtung stelle eine zusätzliche Wettbewerbsbehinderung dar, weil sich der Arbeitsbeginn zwangsläufig verzögere, "wenn zuerst auf die Übersetzung von Unterlagen gewartet werden muss". Der Revisionswerber vertritt erkennbar den Standpunkt, die gesetzliche Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen müsste, um unionsrechtskonform zu sein, ermöglichen, innerhalb einer bestimmten Frist nach Arbeitsbeginn Übersetzungen und Unterlagen nachzureichen.
Soweit der Revisionswerber vorbringt, es sei ihm iSd § 7d Abs. 1 dritter Satz AVRAG nicht zumutbar gewesen, die in Rede stehenden Lohnunterlagen am Arbeits- bzw. Einsatzort bereit zu halten, genügt der Hinweis auf die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass es auf der gegenständlichen Baustelle Aufenthaltsräume gab, in denen auch Pläne und Werkzeug verwahrt wurden. Damit war es dem Revisionswerber (der in der Revision auch auf die Verpflichtung gemäß § 14 Abs. 1 DSG betreffend Gewährleistung der Datensicherheit und Schutz der Daten vor dem Zugriff durch Unbefugte verweist) jedenfalls auch zumutbar, auf der Baustelle eine Möglichkeit zur sicheren Verwahrung der Lohnunterlagen zu schaffen.
Begründung (3)
Der Revisionswerber vertritt zusammengefasst die Rechtsansicht, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht zum Ergebnis gelangt, dass im vorliegenden Fall § 45 Abs. 1 Z 4 VStG nicht anwendbar sei. Es habe dabei nämlich ausschließlich auf die Bedeutung des verletzten Rechtsgutes (öffentliches Interesse an der unmittelbaren, raschen und effizienten behördlichen Kontrollmöglichkeit) abgestellt, wodurch der letztgenannten Bestimmung aber jeglicher Anwendungsbereich entzogen würde, zumal die Rechtsordnung schon aus verfassungsrechtlichen Überlegungen nur bedeutsame Rechtsgüter mit den Mitteln des Strafrechts schützen dürfe. Wenn somit ein rechtswidriges Verhalten mit Strafe bedroht werde, wäre demnach immer zwingend davon auszugehen, dass kein geringer Unrechtsgehalt vorliege, wodurch der Anwendungsbereich deutlich kleiner wäre als jener des früheren § 21 VStG.
Beachte
Serie (erledigt im gleichen Sinn):