feat(kb): ingest rechtsprechung corpus

wissensbasis/dokumente/rj_jjt-19880831-ogh0002-009oba00155-8800000-000.md

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+id: rj-rjs-096
+batch: 1
+title: "OGH 9ObA155/88 vom 31.08.1988"
+work: "RIS – Rechtsprechung (OGD-Justiz/VwGH/VfGH)"
+chapter: "OGH-Erkenntnis (Volltext)"
+topic: rechtsprechung
+author: "OGH"
+stand: 1988-08
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+  text: ".rechtsprechung/originale/JJT_19880831_OGH0002_009OBA00155_8800000_000.md"
+legal_bases: []
+tags: ["rechtsprechung", "ogh", "volltext"]
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+
+# OGH 9ObA155/88 vom 31.08.1988
+
+*RIS – Rechtsprechung (OGD-Justiz/VwGH/VfGH), OGH, Entscheidung vom 31.08.1988, GZ 9ObA155/88.*
+
+*Wissensbasis-ID: rj-rjs-096*
+
+## Spruch
+
+Der Revision wird Folge gegeben.
+
+## Begründung (1)
+
+Der Kläger war ab dem Jahre 1976 mit Unterbrechungen, zuletzt vom 25.Mai bis 13.Juni 1987 im Transportbetrieb der Beklagten als LKW-Fahrer beschäftigt. Er arbeitete bei Bedarf fallweise auch an Samstagen, und zwar im Jahre 1984 6mal, 1985 3mal und 1986 7mal. Sein Stundenlohn betrug zuletzt 72 S brutto. Das Arbeitsverhältnis endete durch Entlassung.
+
+Auf dieses Arbeitsverhältnis findet der Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe - ausgenommen die Urlaubsbestimmungen - Anwendung.
+
+Dieser Kollektivvertrag enthält unter anderem folgende Regelungen über Arbeitszeit, Überstunden, Feiertagsarbeit und Entgeltzahlung:
+
+".......
+
+§ 2 Arbeitszeit
+
+1. Die Wochenarbeitszeit beträgt für alle Arbeitnehmer 40
+
+Stunden.
+
+........
+
+3. Die Wochenarbeitszeit wird (ausgenommen im Mehrschichtbetrieb und bei Dekadenarbeit) auf nicht weniger als fünf aufeinanderfolgende Werktage verteilt.
+
+4. Wenn an Tagen infolge ungünstiger Witterung oder sonstiger Umstände die jeweils geltende Arbeitszeit nicht eingehalten werden kann, bestimmt der Dienstgeber oder dessen Beauftragter im Einvernehmen mit dem Betriebsrat deren Beginn und Ende bzw. deren allfällige Einarbeitung.
+
+5. Die Wochenarbeitszeit von 40 Stunden findet auf folgende Fälle keine Anwendung:
+
+- a) auf Einbringungsstunden,
+
+- b) auf geringfügige Vorbereitungs- und Abschlußarbeiten (Hilfsarbeiten), die dem eigentlichen Arbeitsprozeß der Arbeitsstelle vorangehen oder nachfolgen müssen, zB Holen und Abliefern der eigenen oder vom Betrieb beigestellten Werkzeuge, das Reinigen und Instandhalten von Werkzeugen, das Auflegen und Abnehmen von Riemen oder dergleichen mehr. Hiezu gehören auch die Vorbereitungs- und Abschlußarbeiten des Aufsichtspersonals.
+
+.........
+
+d) auf die Arbeitszeit der Lenker und Beifahrer, des Küchen- und
+
+sonstigen Lagerpersonals. Für diese kann im Sinne des § 7 Abs 2 AZG
+
+innerbetrieblich eine Überstundenleistung bis zu 8 Stunden je Woche
+
+vereinbart werden.
+
+.........
+
+§ 3 Überstunden-, Sonntags-, Feiertags-, Nacht- und Schichtarbeit
+
+1. Die über die betrieblich festgesetzte tägliche normale
+
+Arbeitszeit hinausgehende Arbeitszeit, mit Ausnahme der in § 2 Z 5
+
+lit a und b bezeichneten Sonderfälle, wird mit dem entsprechenden
+
+Zuschlag vergütet.
+
+2. Zur Leistung von Überstunden und Einbringungsstunden darf
+
+kein Arbeitnehmer gezwungen werden, doch müssen Vorbereitungs- und
+
+Abschlußarbeiten sowie unaufschiebbare Arbeiten über ausdrücklichen
+
+Auftrag des Arbeitgebers bzw. dessen Beauftragten geleistet werden.
+
+........
+
+6. Für die an gesetzlichen Feiertagen ausfallende Arbeitszeit
+
+(von 0 bis 24 Uhr, bei Dreischichtbetrieb von 6 Uhr bis 6 Uhr) ist
+
+das regelmäßige Entgelt gemäß Feiertagsruhegesetz bzw. der
+
+Verordnung über die Lohnzahlung an Feiertagen (ab 1.Juli 1984 gemäß
+
+Arbeitsruhegesetz BGBl. 144/83) zu leisten.
+
+........
+
+§ 4 Zuschläge für Überstunden-, Sonntags-, Feiertags-,
+
+Nacht- und Schichtarbeit
+
+..........
+
+3. Es werden, ausgenommen für Vorbereitungs- und
+
+Abschlußarbeiten gemäß § 3/2 und für Arbeiten gemäß § 2/5 a und b,
+
+folgende Zuschläge geleistet:
+
+a) für Überstunden in der Zeit von 5 Uhr bis 20 Uhr 50 %
+
+b) für Überstunden in der Zeit von 20 Uhr bis 5 Uhr 100 %
+
+........
+
+f) für Arbeiten, die an gesetzlichen Feiertagen verrichtet werden,
+
+aa) wenn er auf einen Werktag fällt, an dem zufolge des Feiertages
+
+an sich Anspruch auf Arbeitsruhe unter Fortzahlung des Entgeltes
+
+besteht 50 % (somit Feiertagsentgelt und Arbeitslohn mit 50 %
+
+Zuschlag)
+
+## Begründung (2)
+
+bb) wenn er auf einen Werktag fällt, an dem auf Grund der
+
+wöchentlichen Arbeitszeiteinteilung regelmäßig nicht gearbeitet wird
+
+100 % (somit Arbeitslohn mit 100 % Zuschlag)
+
+..........
+
+§ 8 Lohnberechnung und Lohnzahlung
+
+1. Bezahlt wird die Zeit:
+
+a) in der gearbeitet wurde,
+
+b) der angeordneten oder üblichen Arbeitsbereitschaft, insbesondere
+
+bei Arbeitnehmern, deren regelmäßige Arbeitszeit mehr als 40 Stunden
+
+in der Woche beträgt, § 2 Z 5 c, d,
+
+c) unverschuldete Arbeitsversäumnisse, sofern für diese im
+
+vorliegenden Vertrage die Zahlung eines Entgeltes vorgesehen ist.
+
+........."
+
+## Rechtliche Beurteilung
+
+Die Revision ist berechtigt.
+
+Zu Recht rügt der Revisionswerber, daß die Vorinstanzen nicht geprüft haben, ob die von der Erstbeklagten für den Kläger getroffene Arbeitseinteilung in der zweiten Juniwoche mit den Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes und Arbeitsruhegesetzes in Einklang stand. Wenn dem Berufungsgericht auch darin beizupflichten ist, daß mit § 8 Z 1 KV die dispositive Norm des § 1155 ABGB (vgl.
+
+Krejci in Rummel in ABGB Rz 1 zu § 1155) abbedungen wurde, sodaß der
+
+Kläger Entgelt für die Zeit der durch Umstände auf Seiten der
+
+Erstbeklagten verursachten Dienstverhinderung am 9., 10. und 11.Juni
+
+1987 nicht fordern kann, ist der Kläger nicht gehalten, diese Tage
+
+ohne ausdrückliche Vereinbarung als "Zeitausgleich" für Überstunden
+
+und Feiertagsarbeit zu akzeptieren (vgl. Haslinger,
+
+Überstundenprobleme im Arbeitsrecht ZAS 1971, 58; Klein, Das
+
+Überstundenentgelt in Strasser FS, 126; Cerny Arbeitszeitrecht2, 97;
+
+Grillberger Arbeitszeitgesetz, 84 f; Arb. 9.406 sowie SZ 57/103 =
+
+RdA 1986, 312, mit Anm. von Grillberger = JBl 1985, 309 = EvBl
+
+1984/150 = Arb. 10.356; Schwarz, Arbeitsruhegesetz2, 256 f). Ist
+
+eine ausdrückliche oder schlüssige Vereinbarung über einen
+
+Zeitausgleich nicht zustandegekommen, hatte der Kläger für die an
+
+den beiden Feiertagen geleistete Arbeit daher neben dem auch bei
+
+Nichtbeschäftigung am Feiertag gebührenden Feiertagsentgelt gemäß
+
+§ 9 Abs 2 AZG sowie gemäß § 9 Abs 5 AZG Anspruch auf den für die
+
+geleistete Arbeit gebührenden Arbeitslohn zuzüglich 50 % Zuschlag
+
+gemäß § 4 Z 3 lit f aa KV; für in der Zeit von 5 Uhr bis 20 Uhr
+
+geleistete Überstunden gebührt dem Kläger gemäß § 10 AZG und § 4 Z 3
+
+lit a KV zum Normallohn ein Zuschlag von 50 %. Da ein vereinbarter
+
+"Freizeitausgleich" nach der zwingenden Vorschrift des § 3 ArbVG
+
+nicht zu einer Verschlechterung der Position des Arbeitnehmers
+
+gegenüber Kollektivvertrag und Gesetz führen darf, wäre dem Kläger
+
+bei Abgeltung der Überstunden- und Feiertagsarbeit durch
+
+Zeitausgleich neben dem auch ohne Arbeitsleistung gebührenden
+
+Feiertagsentgelt für die an den Feiertagen - in der sonstigen
+
+Normalarbeitszeit - geleistete Arbeit mit dem Normallohn bezahlte
+
+Freizeit (während der sonstigen Normalarbeitszeit) im
+
+eineinhalbfachen Ausmaß der an den Feiertagen zurückgelegten
+
+Arbeitszeit zu gewähren gewesen; nicht bezahlte Überstunden wären
+
+gleichfalls mit dem eineinhalbfachen Ausmaß bezahlter Freizeit in
+
+der sonstigen Normalarbeitszeit abzugelten (vgl. Cerny aaO 98;
+
+Grillberger aaO 85; Spielbüchler in Spielbüchler-Floretta
+
+Arbeitsrecht I2 99; Klein aaO, 127; Haslinger aaO 58, WBl 1988, 92
+
+= RdW 1988, 138). Dem Revisionswerber ist auch darin zu folgen, daß
+
+es sich bei der Arbeit am Samstag schon im Hinblick auf die Regelung
+
+des § 2 Z 3 KV um außerhalb der Normalarbeitszeit liegende
+
+## Begründung (3)
+
+Überstundenarbeit handelte, weil nur ausnahmsweise an Samstagen
+
+gearbeitet wurde, so daß davon auszugehen ist, daß die normale
+
+Wochenarbeitszeit im Betrieb der Erstbeklagten in den Zeitraum von
+
+Montag bis Freitag fiel. Hätte nun die Erstbeklagte unter Mißachtung
+
+der gesetzlichen und kollektivvertraglichen Regelungen über die
+
+Honorierung von Überstunden- und Feiertagsarbeit dem Kläger
+
+lediglich "Zeitausgleich" dadurch gewährt, daß sie ihn während einer
+
+der geleisteten Überstunden- und Feiertagsarbeit im Verhältnis 1 : 1
+
+entsprechenden Normalarbeitszeit an Wochentagen nicht einsetzte und
+
+lediglich die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden - da für den
+
+"Zeitausgleich" nach dem übereinstimmenden Parteienvorbringen
+
+überhaupt kein Entgelt gewährt wurde, möglicherweise sogar ohne
+
+Entrichtung des ohne Arbeitsleistung gebührenden Feiertagsentgeltes
+
+gemäß § 9 Abs 2 ARG - ohne Berücksichtigung ihrer Lagerung mit dem
+
+Normalstundensatz von 72 S honorierte, dann wäre der Kläger im
+
+Hinblick auf diese willkürliche und der Fürsorgepflicht des
+
+Arbeitgebers widersprechende Verlagerung der Arbeitszeit (vgl. Cerny
+
+aaO 41) unter Vorenthalten des gebührenden Entgeltes gemäß § 82 a
+
+lit d GewO zum Austritt berechtigt gewesen (vgl. SozM I Ad/1122).
+
+Die Leistung von auf diese Weise - durch willkürliche Gewährung von
+
+Zeitausgleich im Verhältnis 1 : 1 während der
+
+Normalarbeitszeit - "honorierten" Überstunden wäre dem Kläger nicht
+
+zumutbar gewesen, sodaß der Kläger durch die Verweigerung der
+
+Überstundenleistung am 13.Juni 1987 nicht den Entlassungstatbestand
+
+des § 82 lit f erster oder zweiter Fall GewO verwirklicht hätte
+
+(vgl. Martinek-Schwarz Abfindung, Auflösung des
+
+Arbeitsverhältnisses, 165; Kuderna, Entlassungsrecht 44 f).
+
+Zur Beurteilung, ob dem Kläger die Leistung der angeordneten
+
+Überstunden auch zumutbar war, werden daher im fortgesetzten
+
+Verfahren vor allem Feststellungen über die Honorierung der
+
+Überstunden sowie auch der Feiertagsarbeit durch die Erstbeklagte zu
+
+treffen sein. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, daß der
+
+Kläger auch bei Verteilung der Normalarbeitszeit auf einen
+
+zweiwöchigen Durchrechnungszeitraum gemäß § 4 Abs 7 AZG bis
+
+einschließlich 8.Juni 1987 23 Überstunden und 16 Stunden
+
+Feiertagsarbeit geleistet hat, in der von der Beklagten stammenden
+
+Aufstellung Beilage 2 aber sämtliche in den drei Wochen geleisteten
+
+Stunden ohne Rücksicht auf ihre zeitliche Lagerung zusammengerechnet
+
+wurden und von den sich ergebenden 122 Gesamtstunden 120 als
+
+Normalstunden bezeichnet wurden.
+
+Sollten die Überstunden von der Erstbeklagten ordnungsgemäß
+
+honoriert worden sein, wären zur Beurteilung, ob es sich tatsächlich
+
+## Begründung (4)
+
+um an diesem Tag unaufschiebbar notwendige Arbeiten im Sinn des § 3 Z 2 KV handelte, detaillierte Feststellungen erforderlich, ob die Arbeit an diesem Tag aus Rechtsgründen oder zur Abwendung eines unverhältnismäßigen Schadens geleistet werden mußten (vgl. Arb. 6.862; Arb. 8.050 = ZAS 1967, 11 mit Anm. von Gürtler). Schließlich wäre noch erörterungsbedürftig, aus welchen Gründen der Kläger, der zuvor an drei in die Normalarbeitszeit fallenden Tagen trotz Arbeitswilligkeit nicht eingesetzt wurde, erst am Abend des 12.Juni 1987 verständigt wurde, daß er an dem nicht in die Normalarbeitszeit fallenden folgenden Tag benötigt werde. Sollte sich der unaufschiebbare Arbeitsbedarf nicht plötzlich ergeben haben, hätte der Arbeitgeber durch die verspätete Anordnung der Überstunden die unvermeidliche Belastung der Privatsphäre des Arbeitnehmers durch den im Interesse des Betriebes liegenden Einsatz an einem an sich arbeitsfreien Tag unnötigerweise erheblich vergrößert und damit gegen die ihm obliegende Fürsorgepflicht verstoßen, so daß die Nichtbefolgung dieser Anordnung durch den Kläger auch aus diesem Grund eine Entlassung nicht gerechtfertigt hätte (vgl. Kuderna aaO 44 f sowie 73).
+
+Der Revision war daher Folge zu geben und spruchgemäß zu entscheiden.
+
+Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.