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title: "Verwaltungsgerichtshof Ra 2017/11/0276 vom 13.12.2018"
work: "RIS – Rechtsprechung (OGD-Justiz/VwGH/VfGH)"
chapter: "Verwaltungsgerichtshof-Erkenntnis (Volltext)"
topic: rechtsprechung
author: "Verwaltungsgerichtshof"
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# Verwaltungsgerichtshof Ra 2017/11/0276 vom 13.12.2018

*RIS – Rechtsprechung (OGD-Justiz/VwGH/VfGH), Verwaltungsgerichtshof, Entscheidung vom 13.12.2018, GZ Ra 2017/11/0276, ECLI:AT:VWGH:2018:RA2017110276.L00.*

*Wissensbasis-ID: rj-rjs-311*

## Spruch

soweit das Straferkenntnis vom 1. Dezember 2016, Zl. 30406- 369/27111-2016 (Übertretung des § 7d Abs. 1 AVRAG), und die damit verbundene Kostenentscheidung bestätigt wird, zur Gänze (also hinsichtlich dessen Spruchpunkte 1 bis 5);

## Begründung (1)

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Rigler und die Hofräte Dr. Schick und Mag. Samm als Richter, unter Mitwirkung des Schriftführers Mag. Soyer, über die Revision des B P in M, vertreten durch Mag. Petra Cernochova, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Habsburgergasse 3/20, gegen das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom 21. August 2017, Zlen. 405- 7/299/1/12-2017, 405-7/300/1/11-2017, betreffend Übertretungen des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes - AVRAG (belangte Behörde im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht: Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau),

I. zu Recht erkannt:

Das angefochtene Erkenntnis wird in folgendem Umfang wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben:

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

II. den Beschluss gefasst:

Im Übrigen (also hinsichtlich der - die Arbeitnehmer H und K betreffenden - Spruchpunkte 2 und 4 des Straferkenntnisses vom 1. Dezember 2016, Zl. 30406-369/27110-2016 (Übertretung des § 7b Abs. 3 AVRAG)) wird die Revision zurückgewiesen.

Für die Arbeitnehmer M H und L K (Spruchpunkte 2 und 4) seien nur ein Dienstzettel (mit falschem Arbeitsort) und ein Lohnzettel für Jänner 2016 mit dazugehörigem Bankbeleg (nicht den Kontrollzeitraum betreffend) bereitgehalten worden. Nicht bereitgehalten worden seien aktuelle Stundenaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung.

"Schriftliche Aufzeichnung des Inhalts des Arbeitsvertrages

§ 2. (1) Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer unverzüglich nach Beginn des Arbeitsverhältnisses eine schriftliche Aufzeichnung über die wesentlichen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag (Dienstzettel) auszuhändigen. Solche Aufzeichnungen sind von Stempel- und unmittelbaren Gebühren befreit.

(2) Der Dienstzettel hat folgende Angaben zu enthalten:

1. Name und Anschrift des Arbeitgebers,

2. Name und Anschrift des Arbeitnehmers,

3. Beginn des Arbeitsverhältnisses,

4. bei Arbeitsverhältnissen auf bestimmte Zeit das Ende des

Arbeitsverhältnisses,

5. Dauer der Kündigungsfrist, Kündigungstermin,

6. gewöhnlicher Arbeits(Einsatz)ort, erforderlichenfalls

Hinweis auf wechselnde Arbeits(Einsatz)orte,

7. allfällige Einstufung in ein generelles Schema,

8. vorgesehene Verwendung,

9. die betragsmäßige Höhe des Grundgehalts oder -lohns,

weitere Entgeltbestandteile wie z. B. Sonderzahlungen, Fälligkeit

des Entgelts,

10. Ausmaß des jährlichen Erholungsurlaubes,

11. vereinbarte tägliche oder wöchentliche

Normalarbeitszeit des Arbeitnehmers, sofern es sich nicht um

Arbeitsverhältnisse handelt, auf die das Hausbesorgergesetz,

BGBl. Nr. 16/1970, anzuwenden ist, und

12. Bezeichnung der auf den Arbeitsvertrag allenfalls

anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung

(Kollektivvertrag, Satzung, Mindestlohntarif, festgesetzte

Lehrlingsentschädigung, Betriebsvereinbarung) und Hinweis auf den

Raum im Betrieb, in dem diese zur Einsichtnahme aufliegen,

...

(6) Jede Änderung der Angaben gemäß Abs. 2 und 3 ist dem

Arbeitnehmer unverzüglich, spätestens jedoch einen Monat nach

ihrer Wirksamkeit schriftlich mitzuteilen, es sei denn, die Änderung

1. erfolgte durch Änderung von Gesetzen oder Normen der

kollektiven Rechtsgestaltung, auf die gemäß Abs. 5 verwiesen wurde

oder die den Grundgehalt oder -lohn betreffen oder

2. ergibt sich unmittelbar aus der dienstzeitabhängigen

## Begründung (2)

Ansprüche gegen ausländische Arbeitgeber/innen mit Sitz in einem EU- oder EWR-Mitgliedstaat

§ 7b. (1) Ein/e Arbeitnehmer/in, der/die von einem/einer Arbeitgeber/in mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, hat unbeschadet des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf

Ein/e Beschäftiger/in mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich gilt hinsichtlich der an ihn/sie überlassenen Arbeitskräfte, die zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, in Bezug auf die Abs. 3 bis 5 und 8, § 7d Abs. 1, § 7f Abs. 1 Z 3 sowie § 7i Abs. 1 und Abs. 4 Z 1 als Arbeitgeber/in. Sieht das nach Abs. 1 Z 1 anzuwendende Gesetz, der Kollektivvertrag oder die Verordnung Sonderzahlungen vor, hat der/die Arbeitgeber/in diese dem/der Arbeitnehmer/in aliquot für die jeweilige Lohnzahlungsperiode zusätzlich zum laufenden Entgelt (Fälligkeit) zu leisten.

(3) Arbeitgeber/innen im Sinne des Abs. 1 haben die Beschäftigung von Arbeitnehmer/innen, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und dem/der im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein/e Arbeitnehmer/in entsandt wird, diesem/dieser, die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. Die Meldung hat ausschließlich automationsunterstützt über die elektronischen Formulare des Bundesministeriums für Finanzen zu erfolgen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung an den zuständigen Krankenversicherungsträger (§§ 26 und 30 ASVG), und sofern es sich um Bautätigkeiten handelt, der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse elektronisch zu übermitteln.

(4) Die Meldung nach Abs. 3 hat für jede Entsendung gesondert zu erfolgen und hat folgende Angaben zu enthalten; nachträgliche Änderungen bei den Angaben sind unverzüglich zu melden:

1. Name, Anschrift und Gewerbebefugnis oder

Unternehmensgegenstand des/der Arbeitgebers/in im Sinne des

Abs. 1, Umsatzsteueridentifikationsnummer,

2. Name und Anschrift der zur Vertretung nach außen

Berufenen des/der Arbeitgebers/Arbeitgeberin,

3. Name und Anschrift des/der im Abs. 1 Z 4 bezeichneten

Beauftragten,

4. Name und Anschrift des/der inländischen

Auftraggebers/Auftraggeberin (Generalunternehmers/in),

5. die Namen, Anschriften, Geburtsdaten,

Sozialversicherungsnummern und zuständige

Sozialversicherungsträger sowie die Staatsangehörigkeit der nach

Österreich entsandten Arbeitnehmer/innen,

6. Zeitraum der Entsendung insgesamt sowie Beginn und

voraussichtliche Dauer der Beschäftigung der einzelnen

Arbeitnehmer/innen in Österreich, Dauer und Lage der vereinbarten

## Begründung (3)

Normalarbeitszeit der einzelnen Arbeitnehmer/innen,

7. die Höhe des dem/der einzelnen Arbeitnehmer/in nach den

österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts und

Beginn des Arbeitsverhältnisses bei dem/der Arbeitgeber/in,

8. Ort (genaue Anschrift) der Beschäftigung in Österreich

(auch andere Einsatzorte in Österreich),

9. die Art der Tätigkeit und Verwendung des/der

Arbeitnehmers/Arbeitnehmerin unter Berücksichtigung des

maßgeblichen österreichischen Kollektivvertrages,

...

(8) Wer als Arbeitgeber/in im Sinne des Abs. 1

1. die Meldung oder die Meldung über nachträgliche

Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen

§ 7d. (1) Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 haben während des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 7b Abs. 4 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Aufforderung nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.

(2) Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die inländische/n Beschäftiger/in. Der/Die Überlasser/in hat dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereitzustellen.

Strafbestimmungen

§ 7i. (1) ...

(4) Wer als

"In Umsetzung des Regierungsprogramms sind im AVRAG im Bereich der Lohn- und Sozialdumpingbekämpfung folgende wesentlichen Maßnahmen vorgesehen:

Nichtbereithalten der Lohnunterlagen: Die Verwaltungsstrafen bei Nichtbereithalten der Lohnunterlagen werden in zweifacher Weise angehoben. Zum einen soll der Strafrahmen auf das Niveau des Strafrahmens für Lohndumping angehoben werden, zum anderen soll klargestellt werden, dass die Strafe wegen Nichtbereithalten der Lohnunterlagen nicht pauschal je Arbeitgeber/in, sondern für jeden/jede Arbeitnehmer/in zu verhängen ist, für den/die die Lohnunterlagen nicht bereitgehalten werden. Weiters wird klargestellt, dass auch die Nichtübermittlung der Lohnunterlagen (sofern dies von der Abgabenbehörde verlangt wird) verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert ist.

Die in § 7b Abs. 4 AVRAG enthaltenen näheren Regelungen der Meldung werden mehrfach modifiziert. Zum einen wird klargestellt, dass die Entsendemeldung für jede Entsendung gesondert zu erfolgen hat (keine Vorratsmeldung zulässig) sowie dass auch nachträgliche Änderungen bei den Angaben unverzüglich zu melden sind. Zum anderen sind die erforderlichen Angaben selbst künftig etwas weiter gehalten, insbesondere um die Kontrolltätigkeiten zu erleichtern. So ist künftig etwa,

## Begründung (4)

Das Regierungsprogramm für die XXV. Gesetzgebungsperiode sieht im Bereich der Lohn- und Sozialdumpingbekämpfung unter anderem die ¿Verschärfung hinsichtlich der Bereithaltung von Lohnunterlagen' vor. Entsprechend dem Regierungsprogramm werden im Abs. 1 erster Satz die von dem/der Arbeitgeber/in bereitzuhaltenden Lohnunterlagen nun ausdrücklich aufgezählt. Damit wird allfälligen Zweifeln dahingehend entgegengewirkt, ob im Einzelfall das Bereithalten gewisser Lohnunterlagen unter Berücksichtigung des im Verwaltungsstrafverfahren eine besondere Determinierung verlangenden Bestimmtheitsgebots des Art. 18 B-VG von § 7d AVRAG umfasst ist. Durch die ausdrückliche Aufzählung der bereitzuhaltenden Lohnunterlagen ist dem/der Normunterworfenen jedenfalls hinsichtlich sämtlicher Lohnunterlagen das gesollte Verhalten eindeutig erkennbar. Dass dieses Verhalten sich nur auf jene Lohnunterlagen bezieht, welche bereits vorliegen können (so werden etwa Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege für eine bestimmte Lohnzahlungsperiode im Regelfall nicht vor deren Ende existieren können), versteht sich schon aufgrund von Natur und Zweck der Unterlagen und deren umfassten Nachweise. Weiters wird sprachlich klargestellt, dass während des Entsendezeitraums insgesamt (¿Gesamtentsendezeitraum': also jener Zeitraum, in welchem Arbeitnehmer/innen entsandt werden und somit unabhängig davon, ob einzelne Arbeitnehmer/innen während dieses gesamten Zeitraums entsandt sind) die Lohnunterlagen in Bezug auf alle Arbeitnehmer/innen, die im Gesamtentsendezeitraum entsandt sind oder waren, bereitzuhalten sind; diese Verpflichtung umfasst somit auch die Bereithaltung der Lohnunterlagen für jene Arbeitnehmer/innen, deren Entsendung vor dem Ende des Gesamtentsendezeitraum geendet hat. Diese Verpflichtung kann zwar auch aus dem bisherigen Gesetzestext abgeleitet werden, in welchem zunächst auf die Überprüfung des dem/der einzelnen Arbeitnehmer/in gebührenden Entgelts und sodann auf den Zeitraum der Beschäftigung aller Arbeitnehmer/innen insgesamt abgestellt wird. Eine sprachliche Klarstellung scheint jedoch sinnvoll.

Im Abs. 1 zweiter Satz wird die Verpflichtung zur Übermittlung der Lohnunterlagen für den Fall der nicht-Zumutbarkeit der Bereithaltung der Lohnunterlagen am Arbeits(Einsatz)ort neu geregelt. Die Bereithaltung der Lohnunterlagen am Arbeits(Einsatz)ort ist etwa dann nicht zumutbar, wenn im Erhebungsbereich nach § 7f AVRAG keine Möglichkeit einer gesicherten Aufbewahrung bzw. Bereithaltung besteht. In solchen Fällen hat die Übermittlung nicht mehr innerhalb des extrem kurzen Zeitraums von 24 Stunden zu erfolgen (was auch das Einlangen bei der Abgabenbehörde umfassen wird); vielmehr sind die Unterlagen bis einschließlich des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden, womit unternehmerischen Arbeitsabläufen besser entsprochen wird. Der Terminus ¿Aufforderung' beinhaltet keine inhaltliche Änderung im Vergleich zum bisherigen Terminus ¿Verlangen'; damit soll lediglich eine Vereinheitlichung der Terminologie mit ähnlichen Aufforderungen hergestellt werden.

"Artikel 2

Informationspflicht

(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den unter diese Richtlinie fallenden Arbeitnehmer (im folgenden "Arbeitnehmer" genannt) über die wesentlichen Punkte des Arbeitsvertrags oder des Arbeitsverhältnisses in Kenntnis zu setzen.

(2) Die Unterrichtung nach Absatz 1 betrifft mindestens folgende Angaben:

a) Personalien der Parteien;

## Begründung (5)

b) Arbeitsplatz oder, wenn es sich nicht um einen festen